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Marchés publics et projets d'infrastructures en Afrique à l'épreuve du COVID 19 : quels réflexes et gestes-barrière adopter ?

Dans la continuité de notre conférence « La Ville Durable en Afrique » du 6 février dernier, l’équipe Afrique de Fidal vous propose de découvrir les dernières actualités concernant les marchés publics et projets d'infrastructures en Afrique dans le cadre du COVID-19.

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« Chantiers à l’arrêt, chaînes d’approvisionnement rompues, risques de défaillance des cotraitants… L’Afrique n’est plus épargnée par la crise du Covid 19 et les projets d’infrastructures sont également en première ligne. Comment faire face aux engagements de long terme souscrits et quels sont les aménagements envisageables en temps de crise ? Cas de force majeure, imprévision, fait du prince, changement de loi,… Spécialistes des contrats publics, les avocats du Desk Afrique de Fidal sont à vos côtés pour déterminer la stratégie contractuelle à mettre en œuvre et vous accompagner dans les démarches à effectuer auprès des donneurs d’ordres. »


Depuis l’annonce, le 14 février dernier, du premier cas sur le sol africain, le coronavirus poursuit son inexorable progression sur le continent. La barre des mille personnes contaminées a été franchie le 21 mars. Si l’Afrique semblait dans un premier temps épargnée par le COVID 19, le risque d’une transmission « communautaire » durable et généralisée est désormais bien réel.

Cette crise, qualifiée « d’urgence de santé publique de portée internationale » par l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) le 30 janvier 2020, ne sera pas sans lourdes conséquences, dont des difficultés économiques certaines.

Un rapport publié par la Commission Economique des Nations Unies pour l’Afrique (CEA) indique que cette pandémie a déjà fait perdre près de vingt sept (27) milliards d’euros aux économies africaines. Face à cette situation sans précédent, les pays du continent ont rapidement pris des mesures importantes. Le 23 mars, l’état d’urgence était déclaré au Sénégal et en Côte d’Ivoire. Le 24, le Maroc annonçait l’état d’urgence sanitaire. Plusieurs de ces pays ont d’ores et déjà adopté en parallèle des mesures de confinement et de couvre feu.

Ces mesures entrainent des restrictions de déplacement pour la grande majorité de la population, des suspensions de liaisons aériennes, des fermetures de lieux publics et des mesures de confinement. Les entreprises titulaires de contrats publics vont être confrontées à des difficultés réelles, voire à l’impossibilité de respecter leurs obligations contractuelles.

Des difficultés majeures à venir pour les grands contrats publics et d’infrastructures

S’agissant plus particulièrement des contrats dans le domaine des infrastructures, plusieurs interrogations se posent de façon immédiate, qui appellent des réponses circonstanciées. Comment poursuivre l’exécution des travaux sur les chantiers sans main d’œuvre, ou presque ? Comment assurer l’approvisionnement des matériaux et le respect des mesures de sécurité et d’hygiène ? Comment gérer d’inéluctables situations de défaillance d’entreprises cotraitantes ou sous-traitantes ?

Ces circonstances vont renchérir le coût ou différer l’exécution du contrat, voire la rendre impossible. Pour les acteurs de ces projets d’envergure et au regard du droit des contrats publics, elles soulèvent une double question.
  • En premier lieu, la situation actuelle est-elle de nature à dispenser chaque partie contractante d’exécuter ses obligations contractuelles et quelles en sont les éventuelles conséquences indemnitaires ?
  • En second lieu, si un contrat public peut être poursuivi – au moins en partie – , le cocontractant de la personne publique peut-il prétendre à une indemnisation en cas de préjudice ?
L’examen minutieux des contrats, éclairé par les législations et jurisprudences des pays africains concernés apporte une partie des réponses.

Le recours à la force majeure et/ou à l’imprévision

La force majeure est la notion la plus connue. Elle est généralement définie comme la survenue d’un évènement extérieur, imprévisible et irrésistible, rendant impossible (et non pas seulement plus difficile, ou onéreuse) l’exécution des obligations contractuelles, ces trois critères étant cumulatifs[1].

Inspirée des textes et de la jurisprudence du Conseil d’Etat français, la force majeure est bien présente au Maroc, au Sénégal et en Côte d’Ivoire[2]. Selon les stipulations contractuelles et les régimes propres à chaque pays, le cocontractant de l’administration pourrait (i) échapper à l’application de pénalités en cas de retard dans l’exécution des obligations contractuelles, (ii) suspendre l’exécution des obligations contractuelles, (iii) bénéficier, le cas échéant, d’une indemnisation (iv) voire, dans certains cas, demander ou procéder à la résiliation du contrat public.

Signalons que la preuve de la survenance d’un cas de force majeure n’est pas automatique. C’est au débiteur de l’obligation qu’il revient de démontrer son existence et de la notifier dans les délais prévus.

L’imprévision diffère de la force majeure, en cela que le débiteur de l’obligation est tenu de poursuivre l’exécution du contrat. Elle est généralement définie comme tout évènement imprévisible et extérieur à la volonté du débiteur des parties, bouleversant l’économie du contrat, rendant plus onéreuse, mais non impossible, la poursuite de l’exécution des obligations contractuelles.

Connue dans les contrats publics français depuis la Première Guerre mondiale[3], la notion a récemment irrigué le droit civil, puisqu’elle est formellement prévue par le Code civil en France depuis la réforme de 2016. Elle est également présente au Maroc et au Sénégal[4] et peut, selon les cas, ouvrir au cocontractant de l’administration un droit à percevoir une indemnisation de son préjudice, lié à la survenance du cas d’imprévision. Toutefois, cette notion n’est pas nécessairement applicable partout et à tous les contrats publics. A titre d’exemple, elle ne figure pas explicitement dans les textes en Côte d’Ivoire. Par conséquent, la caractérisation d’un cas d’imprévision et les éventuels droits y afférents devront être étudiés au cas par cas.

L’ampleur inédite de la crise sanitaire mondiale interroge sur la capacité de résilience prévue dans les contrats de longue durée conclus, notamment lorsque les opérateurs assument le risque de fréquentation des ouvrages. Une certitude, il conviendra de vérifier, au préalable et pour chaque contrat, l’existence ou non de clauses spécifiques. Celles-ci pourront concerner la force majeure ou l’imprévision, mais également le fait du prince, ou encore le changement de loi. Cet examen sera nécessaire pour déterminer le fondement juridique le plus opérant, la clause de force majeure n’étant pas toujours la plus appropriée. De fait, le fondement juridique retenu pour justifier de l’interruption ou de l’adaptation des obligations contractuelles ne sera pas sans conséquence sur les éventuelles indemnisations. En outre, le non-respect des conditions de forme et de délai prévues par le contrat a pour effet de rendre inapplicables les stipulations invoquées, notamment celles relatives à la force majeure
[5].

Pour en savoir plus sur vos droits et vos obligations, les avocats du Desk Afrique, spécialisés en matière de contrats publics, sont à votre disposition pour procéder à une analyse détaillée de vos contrats publics dans chaque pays du continent. Ils vous aideront à déterminer la stratégie contractuelle à mettre en œuvre et vous accompagneront dans les démarches à effectuer auprès des donneurs d’ordres. 
N'hésitez pas à les joindre directement par e-mail à l'adresse julie.claude@fidal.com ou hugues.de-la-forge@fidal.com


 

Tableau récapitulatif des conditions de la force majeure et de l’imprévision
 

 
 

[1] Cette définition et le régime de la force majeure devront être étudiés de façon plus approfondie au regard des stipulations de chaque contrat public et des dispositions de chaque pays.
[2] Notion également présente dans les textes relatifs aux marchés publics dans la zone de l’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA) . Veuillez noter qu’à ce stade, nous ne nous  référons qu’aux textes applicables aux pays cités. 
[3] CE, 30 mars 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux
[4] Veuillez noter que dans la présente note, nous ne nous référons qu’aux textes applicables en France, au Maroc, en Côte d’Ivoire et au Sénégal.
[5] CE 13 décembre 1996, Société alsacienne de travaux publics, n°133373.
[6] Article 269, al. 1er du Dahir portant code des obligations et des contrats.
[7] Avis n°014/10/ARMP/CRD du 14 juillet 2010 de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.
[8] Arrêt n°75 du 29 mars 2017 de la chambre administrative de la Cour Suprême.
[9] CE, 30 mars 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux.
[10] Tribunal administratif de Rabat, jugement n°4756 du 30 décembre 2013 et jugement n°826 du 27 septembre 2012.
[11] Articles 121 à 130 de la loi n°65-51 du 19 juillet 1995 portant code des obligations de l’administration telle que modifiée par la loi n°06-16 du 30 juin 2006.



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