La Commission d’examen des pratiques commerciales,
Vu la lettre enregistrée le 31 mars 2021 sous le numéro 21-10 par laquelle le ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation et la ministre déléguée en charge de l’Industrie ont saisi la Commission d’examen des pratiques commerciales aux fins de dresser un bilan du degré de contractualisations pluriannuelles existantes en France par filière ou catégorie d’entreprises, de comparer ces pratiques avec celles en vigueur dans les autres principaux États membres de l’UE, d’analyser les bonnes pratiques créatrices de valeur pour les maillons amont mais aussi celles qui n’ont pas donné les résultats escomptés et de formuler des recommandations permettant de démultiplier ces pratiques ainsi que les conditions nécessaires pour y aboutir.
Vu l’article L. 440-1 du code de commerce permettant à la Commission d’adopter des recommandations sur les questions dont elle est saisie et sur toutes celles entrant dans ses compétences, notamment celles portant sur le développement des bonnes pratiques ;
Vu les articles L. 440-1 et D. 440-1 à D. 440-13 du code de commerce ;
Vu les travaux du groupe de travail préparés par six rapporteurs, Marie Buisson, Thibault Bussonnière, Daniel Diot (collège industriels), Sophie Boudon-Le Goff, Jacques Davy et Gilles Rota (collège distributeurs), sous la responsabilité et la coordination du vice-président, Daniel Tricot, pour instruire la demande ;
Les rapporteurs entendus lors de sa séance plénière du 23 septembre 2021.
Objet et contexte de la saisine
La Commission d’examen des pratiques commerciales est saisie par le ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation et par la ministre déléguée en charge de l’Industrie pour identifier et recommander des bonnes pratiques en matière de contrats pluriannuels dans le domaine agroalimentaire.
Dans le courrier de saisine, il est rappelé que le ministre de l’Agriculture et de l’Alimentation a demandé à Monsieur Serge Papin, co-animateur de l’atelier 5 des États Généraux de l’Alimentation (EGA), de faire des propositions afin « d’identifier les voies et les moyens d’améliorer la mise en œuvre de ces travaux » (recommandations des EGA et dispositions issues de la loi du 30 octobre 2018 pour l'équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite « loi EGalim » ).
Monsieur Serge Papin a formulé un certain nombre de recommandations, dont celle consistant à supprimer les négociations annuelles au profit d’accords pluriannuels. L’objectif étant de créer des stratégies de coopération et non plus d’opposition, permettant de conjuguer la compétitivité et la répartition de la valeur sur le long terme. La saisine ministérielle précise qu’une majorité d’acteurs s’y est montrée favorable et que le cadre législatif n’a pas à être modifié.
Le dernier état de la proposition de loi en cours dont Monsieur Grégory Besson-Moreau est rapporteur, vise également à généraliser les contrats écrits pluriannuels, d’une durée minimum de 3 ans pour la vente de produits alimentaires. Dans ce contexte d’évolution législative dont les contours sont encore incertains, il est délicat pour la Commission d'émettre une recommandation plus ambitieuse, elle se réserve la possibilité de mettre à jour cette recommandation lorsque la proposition de loi sera adoptée.
Remarques préalables
La Commission rappelle que l’article L. 441-3 du code de commerce indique en son paragraphe IV que « La convention mentionnée au I est conclue pour une durée d'un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1er mars de l'année pendant laquelle elle prend effet ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier. Lorsqu'elle est conclue pour une durée de deux ou de trois ans, elle fixe les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé. Ces modalités peuvent prévoir la prise en compte d'un ou de plusieurs indicateurs disponibles reflétant l'évolution du prix des facteurs de production. ».
La pluriannualité contractuelle est donc possible mais pas obligatoire, dans les relations entre fournisseurs et distributeurs ou prestataires de services. Ces dispositions, instaurées par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », prévoit donc la possibilité de convenir soit d’une convention unique annuelle, soit d’une convention de deux ou trois ans.
Bien que la saisine des ministres fasse expressément référence aux travaux des EGA et de la loi EGalim, en rappelant leurs objectifs, la Commission constate que les dispositions légales en matière de pluriannualité, situées à l’article L. 441-3 du code de commerce, sont peu utilisées et n’opèrent pas de distinction quant à la nature des produits. Elle considère par conséquent que les recommandations qui suivent ont vocation à s’appliquer à un champ plus large que celui des produits alimentaires.
La Commission estime que ces dispositions légales en l’état suffisent, sauf à vouloir permettre une durée plus longue que trois ans, ce qui supposerait dès lors une modification des textes.
La Commission estime également que les contrats portant sur des produits à marque de distributeur, dont les questions de la durée et des conditions de pluriannualité ont déjà été traitées dans la recommandation n° 20-02 1, n'entrent pas dans le champ de cette recommandation car ils répondent à des modalités de contractualisation différentes.
Enfin, il est précisé que, s’agissant des conventions régissant les relations entre fournisseurs et distributeurs, le recours au contrat pluriannuel ne peut se faire que sur la base du volontariat, les parties restant libres d’opter pour le régime des conventions annuelles ou des contrats pluriannuels.
Les caractéristiques de la contractualisation pluriannuelle sont notamment une meilleure visibilité et prévisibilité de la relation contractuelle du fait de :
- L'allongement de la durée de la relation commerciale et sa stabilité ;
- La valorisation du partenariat auprès des tiers ;
- Une prise en compte en cours de contrat d'une évolution significative et justifiée des coûts des matières premières permettant la révision de prix ;
- Un suivi régulier de la relation commerciale et de l'exécution du contrat ;
- Une négociation pérenne des aspects juridiques et logistiques ; un gain de temps et d'efficacité ;
- La souplesse du partenariat permettant une adaptation du contrat par avenant (révision du prix, de l'offre, intégration d'innovations, meilleure connaissance du marché et de l'évolution de la demande des consommateurs...).
La contractualisation pluriannuelle a également pour objectif de fluidifier la relation commerciale, en évitant une renégociation annuelle de l’ensemble des éléments qui la structurent.
Ces remarques formulées, il convient d'établir des recommandations précisant les modalités de mise en œuvre de la pluriannualité contractuelle depuis la négociation, pendant l'exécution et jusqu'à la fin du contrat.
I – La négociation des contrats pluriannuels
1.1 Objectif et intérêts d’un contrat pluriannuel
La pluriannualité permet d'inscrire la relation commerciale dans la durée et d'éviter la renégociation tous les ans de l’intégralité des éléments qui caractérisent cette relation. Pour autant, elle implique la révision et l’adaptation des conditions commerciales, selon une fréquence et des modalités qui doivent précisément être définies dans le contrat initial.
Ne pas avoir à renégocier tous les ans certaines dispositions permet notamment aux parties de se concentrer, tout au long de la vie du contrat, sur les éléments commerciaux, lesquels sont par définition évolutifs. Les éléments commerciaux concourant à la détermination du prix convenu, selon les termes des articles L. 441-3 ou L. 441-4 du code de commerce : tarif, remises et ristournes, chiffre d'affaires prévisionnel, services propres à favoriser la commercialisation des produits et la relation commerciale, sont arrêtés soit dans le contrat soit, comme le préconise la Commission, dans une annexe commerciale qui fait partie intégrante du contrat.
L'annexe commerciale récapitule les éléments négociés par les parties, constitutifs du prix convenu.
1.2 Le calendrier de signature du contrat pluriannuel
Un contrat pluriannuel est un contrat à durée déterminée. Actuellement, les textes prévoient cette option pour une durée de deux ou trois ans (article L. 441-3 du code de commerce). Pour les produits couverts par l'article L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce, le point de départ de la négociation entre le fournisseur et le distributeur, pour la première année, est l'envoi des conditions générales de vente (comprenant le barème tarifaire des produits), socle unique de la négociation commerciale. Lors de la première année de négociation d'un contrat pluriannuel, la date limite de conclusion d'un contrat du 1er mars s'applique, de même que la date limite d'envoi des conditions générales de vente.
Cette négociation de première année porte sur les dispositions du contrat en général qui comprennent les dispositions juridiques et les dispositions commerciales dont le prix convenu des produits et le plan d'affaires.
1.3 Les éléments de la relation commerciale
Comme indiqué ci-dessus, l’un des intérêts de la pluriannualité est de construire une relation commerciale sur une période plus longue (deux ou trois ans) même si certains éléments ont vocation à évoluer au cours de la relation commerciale.
A ce titre, les dispositions contractuelles dont certaines sont issues des conditions générales de vente des industriels et d'autres des modalités de fonctionnement notamment logistiques des distributeurs sont déterminées d'un commun accord pour la durée de celui-ci (clause de responsabilité, clauses relatives à la propriété intellectuelle, à la protection des données personnelles, à l'éthique et à la conformité, à la fin du contrat…) et fixent le cadre de la relation commerciale.
La convention écrite telle que prévue à l’article L. 441-3 du code de commerce précise les obligations réciproques qui font la spécificité de la relation commerciale entre les parties. Cette convention est établie soit dans un document unique, soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre et des contrats d'application. En outre, les éléments commerciaux évoqués au 1.1, sont consignés dans une annexe commerciale qui fait partie intégrante du contrat-cadre et qui peut être modifiée d’un commun accord au gré de la relation commerciale et selon les modalités définies par les parties.
Les dispositions relatives au schéma logistique sont fixées dans l’optique d’une stabilité tout au long de l’exécution du contrat pluriannuel. La Commission renvoie à la recommandation n° 19-01 en matière de modification du schéma logistique en cours de contrat, laquelle définit les bonnes pratiques en cette éventualité 2 . De façon plus générale, la Commission d’examen des pratiques commerciales recommande que les parties fixent les éléments durables du contrat pluriannuel. Le cas échéant, les parties peuvent d’un commun accord décider de modifier par avenant certaines de ces dispositions.
La pratique démontre que dans le cadre d’une relation annuelle, certaines obligations réciproques font l’objet de modification et d'adaptation ; il en va ainsi, à plus forte raison, pour les contrats pluriannuels. La Commission recommande aux parties d'adopter la forme de l'ensemble contractuel composé du contrat-cadre, de contrats d'application et d'une annexe commerciale qui permet de donner de la souplesse au contrat initial et de s'adapter à l'évolution de l'environnement commercial et de la vie des affaires.
Le contrat définit des mécanismes de pilotage de l’annexe commerciale, impliquant des modalités de concertations entre le fournisseur et le distributeur, selon une périodicité fixée entre eux.
1.4 La clause de révision du prix convenu
Le contrat pluriannuel comporte une clause de révision de prix conformément aux dispositions de l'article L. 441-3, IV du code de commerce qui fixe les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé sur la base de critères à définir entre les parties.
Les modalités de révision peuvent prévoir la prise en compte d'un ou de plusieurs indicateurs disponibles reflétant l'évolution du prix du coût des matières premières et des facteurs de production, choisis par les parties.
II – L'exécution du contrat
Les conditions négociées n'ont pas vocation à être remises en cause unilatéralement par une partie au cours de l'exécution du contrat.
Toute demande de modification de la convention initiale est justifiée conformément aux dispositions de l'article L. 441-3, II du code de commerce qui ne fait pas obstacle à la conclusion d’avenant à la convention formalisée. Une telle option est en effet indispensable à l’adaptation des relations commerciales et à l’évolution de cette relation.
La Commission recommande aux parties de prévoir des mécanismes de suivi de la relation contractuelle, au cours de l'exécution du contrat pour faire un point sur l’exécution du contrat. De tels contacts sont au demeurant indispensables dans la vie des affaires.
Les parties peuvent, en cours de contrat, mettre en œuvre la clause de révision de l’annexe commerciale qu'elles ont négociée ou convenir d'un commun accord d'évolutions à apporter au contrat pour adapter leur relation commerciale au contexte économique et de marché et prendre en compte notamment les évolutions portant sur le marchandising, l’innovation de produits, le plan promotionnel, les chiffres d'affaires prévisionnels. Si elles sont convenues, ces évolutions feront l'objet d'un avenant au contrat initial ou à l’annexe commerciale.
III – La fin du contrat
Les conditions liées à la fin du contrat pluriannuel doivent être prévues par le contrat. Il n’y a pas de reconduction automatique ou tacite de ce type de contrat, sauf à ce que les parties en aient décidé autrement.
La poursuite de la relation commerciale doit se faire sur la base d'une nouvelle négociation et d'un nouveau contrat, pluriannuel ou non.
La partie qui souhaiterait poursuivre la relation commerciale à l'issue de la période contractuelle doit en informer expressément l'autre partie, ce qui permettra le cas échéant de déclencher une nouvelle négociation et si elle aboutit, un nouveau contrat.
Dans l'hypothèse, d'une négociation pour une nouvelle période, le calendrier et les modalités de la négociation prévus aux articles L. 441-3 et L. 441-4 du code de commerce doivent s'appliquer à la nouvelle négociation.
En revanche, si l'une ou l'autre des parties ne souhaite pas poursuivre la relation commerciale, elle doit y mettre fin en respectant un préavis suffisant, conformément à l'article L. 442-1, II du code de commerce.
Délibéré et adopté par la Commission d’examen des pratiques commerciales en sa séance plénière du 23 septembre 2021, présidée par Monsieur Benoit POTTERIE assisté de Monsieur Daniel TRICOT
Fait à Paris, le 23 septembre 2021,
Le président de la Commission d’examen des pratiques commerciales
Benoit POTTERIE
Le vice-président de la Commission d’examen des pratiques commerciales
Daniel TRICOT
1Recommandation n° 20-2 relative à un guide de bonnes pratiques en matière de contrats portant sur des produits à marque de distributeur (MDD)
2Recommandation n° 19-1 relative à un guide des bonnes pratiques en matière de pénalités logistiques